andrews_answer (andrews_answer) wrote,
andrews_answer
andrews_answer

Category:

Объективно-рассудительное

(помявшись) Никогда такого не было и вот опять Васян демонстрирует. Немного про прецедентное право и объективность в судебной системе.
изображение_2020-12-05_193518.png

Гимнастическая дискуссия достаточно логично свернула на юридическо-казуистическую и правоприменительную дорожку. И уже в рамках бордрого марша по этим направлениям возникли вопросы, которые действительно интересны. И, при этом, изрядно мифологизированы. В формате коммента сие не излагается, потому - пара страниц откровенной нудоты. При этом понимаем, что оная нудота предельно сокращена и лишь обозначает основные направления для дальнейшего углубленного копания. Список направлений также не является исчерпывающим, разумеется. Ибо.

Прежде всего про прецедентное право. Для нас самое сложное в самом понятии - научиться правильно писать слово "прецедент", уж больно подмывает русского человека вонзить дополнительную букву "н". В русском термин появился как заимствование из латыни, почти транслитерация слова praecedens, обозначающего предшествование. На том обычно и строят свои объяснения писатели учебников по истории права, укладываясь в один абзац.

При этом жизнь есть штука сложная и неоднозначная, с сильной идиосинкразией к стерильным понятиям. Сегодня тема даже самого понятия очень непроста, многогранна и со множеством исключений. А уж правоприменительная практика в рамках концепии и вовсе тема для изучения на всю жизнь. Т.е. понятие-то не особо сложное в сферическо-вакуумном случае, но в реале все не так однозначно.

Начну, пожалуй, с 1608 года, когда в Лондоне рассматривалось дело Кальвина. Принцип, выработанный в рамках слушания дела, таков: общее право Англии применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний. Т.е. сами английские подданные есть носители common law и приносят с собой его в колонии в т.ч.. И рассматривать колониальные дела следует на основании английского общего права, пусть и с учетом условий колоний. Таким образом, понятие прецедента наследуется из common law. Ирония в том, что дело Кальвина само по себе прецедент, потребовавший установить новые границы применимости островного права на колониальных территориях. Вышло рекурсивненько, да.

Оговорка про колониальные условия не случайна, Америка уже тогда сильно отличалась от острова. Что требовало своих подходов, методологий и инноваций. Развитой системы государственности со всеми ветвями власти еще нет, а вопросов для разрешения более, чем достаточно. Более того, судебная система в, мягко скажем, зачаточном состоянии. Даже по состоянию на XVIII век за океаном большинство судей не имели профильного образования. Некоторые историки вообще определяют незнание основной движущей силой американского права в то время. За незнанием английских законов неизбежно следовало нежелание их применять. Да и почтенная публика откровенно не горела желанием преследоваться по островным законам, от которых очень многие сбежали за океан. В этих условиях формирование своих прецедентов ака истории рассмотрения дел выступило заменой законодательной базы даже в тех случаях, когда законодательство вполне себе имело место быть. Или - могло быть легко заимствовано и адаптировано под локальные условия.

Провозглашенная независимость и общее развитие государственной системы породило дискуссию о кодификации законодательства. Кодификация на основе французского законодательства продвигалась, прежде всего, в Новом Орлеане и на юге вообще. Но в итоге победило островное общее право. Залог победы прежде всего в лингвистическом аспекте - англоговорящему гражданину, пусть и юристу, французские кодексы как-то не заходят. Но и наработанный огромный массив судебных решений сделал свое черное дело. Ломать об колено судебную систему не стали в итоге не стали из-за недостаточного количества франкоговорящих граждан комплекса причин. Теоретически давали возможность применять французские, испанские или мексиканские законы, но в реале американское право в то время развивалось как адаптирование островного права. Уточняю - речь только об островном праве до 1776 года. Влияние последующих наработок англичан на американское право имело место, но именно влияние и очень, очень нелинейное.

В принципе, на этом неопределенность закончилась, штаты пошли в направлении развития общего права, но в своей версии. Где-то они сближались с островом, где-то соперничали и демонстрировали независимость... Важно, что stаre decisis ака правила прецедента сохранились и даже слегка развились. Собственно, в США термин "прецедент" в этой сфере почти не применяется, используется stare decisis, произошедшее от «stare decisis et non quieta movere». Что логично и куда более объемно, не просто применять ранее вынесенные решения - «стоять на решенном и не отступать от устоявшихся положений». Почувствуйте разницу вообще и силу традиций в частности.

Прошу прощения за экскурс в историю, ни в коем случае не хотел никого обидеть банальностями. Но практика показывает, что иначе дальнейшее не всегда понятно и возникает слишком много вопросов.

Stare decisis это не просто власть прецедента. И устоявшиеся положения - не только про вынесенные судебные решения. Прежде всего речь о роли и значимости судебной системы в государстве вообще и положения судей в частности. Роль их огромна и изрядно недооцениваема сторонними наблюдателями. Благо, Сидни Пауэлл своими телодвижениями дала всем прекрасную иллюстрацию и позволила наглядно оценить размер куска пирога, который нарезали себе американские судьи.

При этом начиналось все как временное решение. Вполне обоснованное объективными причинами временное решение. Действительно, ну кто бы до 1776 года в Америке писал те законы и кодексы? Кто эти юристы, в какой системе они работают, какое образование получили и какой у них опыт? И, даже если мы про альтернативных попаданцев - кто бы их читал, буде они были написаны? А если бы кто и прочитал - кто бы понял правильно и правильно применил? Кто обеспечил бы единообразие в толковании и применении?

С другой стороны, в более позднее время уже и парламентаризм выстроили, и люди грамотные появились с правильными идеями. Но и судьи власть набрали. Умные и зубастые судьи, что характерно. Понимающие, что любой закон или кодекс это еще один гвоздик в гроб их всевластия. Таким образом, объективные причины в виде недоразвитости и безграмотности в сфере перестали быть и, вроде бы, можно вернуться к теме кодификации. Но появились иные причины в виде конкуренции сформировавшихся властных группировок и кодификация превратилась в оружие. И, соответственно, политическое решение.

Сегодня stare decisis носит в себе заметные признаки этой борьбы. Например, «vertical» stare decisis - практически обязательно. Что породило понятие обязательного прецедента, генерируемого вышестоящими судами. Та самая вертикаль, дадада. Горизонтальное правило, «horizontal» stare decisis - не обязательно вовсе. Что, кстати, отличает США от острова. Вертикальность судебной системы США не просто правило, но и результат перетягивания одеяла: судебная система США таким нехитрым способом выгрызла себе кусок законотворческой деятельности у другой ветви власти. Пусть это не называется законом, но, если правило обязательно к исполнению в нижестоящей судебной структуре и непосредственно влияет на разрешение дела, то какая разница, как обозвать?

Кстати говоря, разделение на substantive law и procedural law, органичное в кодифицированной системе законодательных актов, в системе stare decisis само по себе смысла не имеет. Принятое решение и принятое решение - какая разница, условно-понятийное оно или условно-процедурное? Во всех ли случаях возможно такое деление? То дело Кальвина, например, куда следует отнести, к substantive law или procedural? Однако, такое деление объяснимо и неплохо работает на усиление роли структуры вообще и обороны от конкурентов в частности.

Возвращаясь к необязательному «horizontal» stare decisis - отличие от островитян становится куда понятнее, если вспомнить о федеральной структуре государства. Каждый штат изрядно суверенен(куда более, чем наши регионы), НПА в каждом штате соответствуют уровню суверенитета штата. В этом случае просто невозможно обеспечить обязательность исполнения горизонтального правила на одном уровне судебной системы. Федералам еще подчиняться будем, коллег из соседнего штата - возможно, выслушаем. А если и применим, то только если сильно припрет и будет однозначно выгодно. Но это не точно.

И заключительный момент. Все вышенаписанное прежде всего и в подавляющем большинстве - про гражданское право. Причина все та же, недостаточное количество законодательных актов в этой области права. Например, Гражданский кодекс имел место как сущность в 6 штатах. Точнее, имело место 6 разных кодексов в 6 разных штатах. Про ГПК и АПК не спрашивайте, не поймут-с, для них это птичий язык. Также в каждом штате есть отдельные специальные законы по отдельным областям гражданского и не только права. Да, это тоже разные законы. Уголовка перекрывается во многом федеральными законами, но и на местном уровне накреативили.

Потому о прецедентном праве имеет смысл говорить только с учетом вышеизложенных обстоятельств, ограничивающих и уточняющих область применения. А именно понимая, что:
- мы говорим о большом понятии stare decisis, не ограничивающимся в смысловом содержании только вынесением судебного вердикта, но затрагивающим структуру системы, элементы ее управления и реализации политических интересов;
- с вероятностью 99,99% речь о гражданском праве;
- наиболее вероятно, что речь об обязательных прецедентах, спускаемых в рамках иерархической структуры;
- применение понятия и рассмотрение ограничивается рамками и особенностями штата за исключением дел, рассматриваемых федералами.

Лирическое отступление. Помните эту историю?


На дом федеральной судьи Эстер Салас напал неравнодушный гражданин с пистолетом и отправил сына в последний путь, а мужа в больницу в тяжелом состоянии. Ей "повезло", она была в подвале и нападавший ее не убил. Историю откровенно замяли, у нас же тут выборы и вообще недосуг. А вообще это атомная бомба похлеще выборной интриги. Их немногим больше восьми сотен, всего-ничего и все как на подбор: назначаются Президентом и утверждаются Сенатом. За всю историю на федеральных судей нападали 4 или 5 раз. Т.е. количественно примерно столько же, сколько было убито Президентов за тот же отчетный период. Но судей-то суммарно многократно больше. Что означает намного больший уровень успешного насилия в отношении Президентов(с учетом качества охраны!), чем в отношении судей федерального уровня. Тем не менее - событие таково, что нападавшего вполне могли звать Серхан Серхан. Для нападения на ее дом нужны были экстраординарные причины. Что-то типа дела Эпштейна, например.

В сущности, прецедентность была и есть доминирующей религией идеологией развития правовой системы в США. Да, какие-то законодательные акты где-то в больших США принимались и будут приниматься. Но непротиворечивой иерархической(как в смысле структуры законодательства, так и в смысле федеративного устройства государства) системы законодательства выстроить уже вряд ли получится без кардинальной переделки государства и общества. Активно работающая судебная система нагенерила такое количество обязательных и не только прецедентов, что стоять на своем на вершине горы можно очень долго.

Наша система выстроена на совсем другой идее. Наши законотворческие инициативы стремятся формализовать достаточно общие правила игры и общие принципы разрешения споров в определенных областях применения, достаточно точно указывая поле для маневра суду. Новые инициативы не должны конфликтовать с наработанной структурой законодательства в виде Конституции, кодексов и отдельных законов. При этом развитие идет в виде расширения области применения и уточнения границ областей. Выявленные(неизбежные) коллизии в законодательстве мы стремимся устранить, а в рамках регионов - непротиворечиво уточнить федеральное законодательство. Разумеется, сохраняя в полном объеме обязательность исполнения актов федерального уровня. Т.е. речь идет о радикально большем уровне формализованности и предсказуемости системы. Не объективности, не справедливости - формализованности и предсказуемости.

И немного про объективную истину, которую якобы в каких-то судах кто-то устанавливает. Очевидно, что прецедентное право увеличивает количество властных полномочий за счет увеличения возможностей субъективизации процесса судьей. Собственно, возможность субъективизации и есть объем власти в этой структуре. Формализация же понятий и процедур в виде кодексов и законов такие возможности существенно сокращает, одновременно сокращая объем власти. В этом смысле, наверное, можно сравнивать уровень субъективности того или иного суда. Например, в штатах с действующим ГК уровень субъективности по делам в рамках гражданских правовых отношений меньше, чем в более других.

Проблема в том, что про объективность в судебных делах говорить нельзя от слова совсем. Объективность по определению исключает фактор человека из процесса вовсе. В суде действующих лиц человеческого вида - например, все. И у всех своя вилка возможностей для внесения корректив в результат. Откуда быть объективности? Потому вы не найдете ни в одном законе, касающемся судебной системы слова "объективность". Ни в понятиях, ни в разделах о полномочиях, ни в части принципов рассмотрения - нет этого слова. Если принцип равноправия сторон может быть реализован, то он определен и он прописан. Если хотим единообразия, то вот вам пленумы ВС и постановления. И так далее, по любому понятию или принципу. Объективности - нет.

Еще один аспект - понимание "объективности" как синонима справедливости. В отдельных случаях - как некоей социальной справедливости. А справедливость, в свою очередь, также используют не по назначению. Регулярно люди используют подобные слова для того, чтобы выразить согласие или несогласие с судебным решением или отдельным эпизодом процесса, имея в виду совершенно простую оценочную вещь: я считают, что так было неправильно. Или правильно, не суть вообще. При этом эти же люди вполне себе понимают, что суд не занимается и не может заниматься установлением социальной справедливости вовсе.
Объективность - увы и ах, проходит по той же графе, что и социальная справедливость.

Простой, на первый взгляд, пример. Помните Калоева? Попробуйте применить понятия справедливости или объективности в этом наборе дел.


Что до объективной истины, то все еще сложнее. Вообще и про любовь, как философская категория и гносеологическая характеристика - почему нет. Просто там тоже проблема с определением понятия. Точнее, определить-то можем, а дальше что? Все одно все сводится к вынесению человека за скобки и прикладным аспектам такого вынесения. В экспериментальной науке, например, убирают человеческий фактор повторяемостью эксперимента. Эдакая принципиальная возможность, открытая дверца для brute force, дающая при бесконечном числе экспериментов с бесконечным количеством разных экспериментаторов и одинаковыми результатами искомую объективную правду(не истину!) по данному вопросу. Всю жизнь так делали и были счастливы, употребляя слово "объективность" без тени сомнения. А потом, внезапно, Йенсон озаботился дифракцией электронов. И все, подрыв устоев. Единожды соврав - кто тебе поверит? Т.е. даже в экспериментальной науке сейчас говорить об объективной истине крайне рискованно.


Потому про возможности для субъективизации процесса в разных судебных системах и с учетом десятков оговорок говорить, наверное, можно. Но это не точно. Обратное неверно совсем. Нет даже ни единого основания для предположения, что кто-то где-то определил подобную задачу перед судебной системой, наделил полномочиями для ее решения и соответствующими компетенциями(Бога?).

Тем более странно на этом фантастическом предположении пытаться выстроить критерий или характеристику.

PS: Электроны - ладно, пусть их, мелочь пузатую. Вот наблюдаемые фуллерены куда больше больше впечатлили, реакция не просто одной частицы, но сложной системы. Еще немного и мы сможем объяснить изменение поведения домашнего кота в зависимости от его наблюдаемости хозяином.


PPS: Пример влиятельности и значения судебной системы в США - кейс "Плесси против Фергюсона" от 1896. Одно решение и вся 14 поправка конституции идет в сад на 60 лет, с этого момента расовая сегрегация вполне законное деяние. При том, что 14 поправка начинается с таких слов: "Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединённых Штатах и подчинённые юрисдикции оных, являются гражданами Соединённых Штатов и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединённых Штатов; равно как ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите закона." Суды в США не просто могут радикально влиять на выборы президентов, они в состоянии революционно менять государство и общественные отношения.
Tags: наблюдательное, рассуждалки
Subscribe

  • Трамвайное

    Но есть и хорошие новости. Не бентлями едиными. И не содомокатами. В жизни всегда есть место подвигу.

  • Поздравительное

    День рождения. Немного видео про именинника. Никакого секрета долгожительства нет, просто грамотная стандартизация, позволяющая…

  • Инициативное

    (помявшись) Продолжаем разговорЪ. Понимаю, что нудота в виде законопроектов и пояснительных записок заходит далеко не всем. А тут мужчина…

  • Post a new comment

    Error

    default userpic

    Your reply will be screened

    Your IP address will be recorded 

    When you submit the form an invisible reCAPTCHA check will be performed.
    You must follow the Privacy Policy and Google Terms of use.
  • 6 comments